烟草在线专稿 抽样取证是烟草专卖执法人员查办案件的有力手段，在打击制售假冒伪劣卷烟违法犯罪活动中发挥着重要的作用。但在实际工作中，由于抽样取证的随意性、程序的不规范，极易损害当事人的合法权益，影响专卖执法部门的社会形象，给我们的工作带来困难和被动。结合几年执法实践，谈一下想法和建议，希望能对我们专卖执法工作有所帮助。
一、抽样取证的概念
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法”。即法律允许各级行政执法机关在执法活动中，可以采取抽样取证这样一种收集证据的方法，也就是说，抽样取证是国家法律赋予烟草专卖执法部门的一项法定职权。
抽样取证是指办案人员根据案情需要，为了提请烟草质量检测部门给予鉴定以取得检验报告证据，而依据科学的方法，抽取具有代表性的一定量的烟草制品作为证据的管理活动。
二、抽样取证的要件
国家烟草专卖局3号令《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十八条规定：“抽取物证应当开具物品清单，并由两名以上（含两名）办案人员和两名以上（含两名）见证人签字或盖章”。
实施抽样取证应当符合以下要件：（1）办案人员应两人以上，并出示行政执法证件；应有当事人在场，当事人是单位的，应通知其单位领导，并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场。（2）两名以上见证人。（3）当场开具《抽样取证物品清单》，抽样方法应有一定的科学方法，样品具有代表性，封样要科学、严谨。（4）当场制作抽样取证笔录，并由当事人、见证人、办案人签字。
三、当前抽样取证存在的问题
1、抽样取证方法不正确。
抽样取证是一项科学性、专业性很强的工作，抽样必须遵循随机原则，随机原则是抽样取证的本质要求。但在实践中，存在着“随机”变“随意”的倾向，就是说抽样不按随机方法，没有严格按照国家局《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法》和《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程》操作，而是想怎么抽就怎么抽，将随机抽样变成了“随意”抽样、“挑拣抽样”，这样就使样品失去了代表性，其证据就失去了科学性、公正性，检验报告也就存在了瑕疵。
2、抽样取证程序不规范。
程序正当是保障执法内容公正、客观、正义的前提，抽样取证必须符合正当的程序要求。按照规定，执法人员抽样取证时，应由当事人在场，办案人员对样品加贴封条，开具物品清单，并由办案人员和当事人、见证人签字。实际工作中，个别执法人员不注重上述程序和细节，在当事人不在场的情况下，执法人员照常抽样，对抽取的样品和备份卷烟也不采取任何封存措施，需要签字的由当事人事后补签，这样的抽检工作是违反法定程序的，其鉴定报告也是不能作为案件定性的证据。
3、抽样取证笔录不健全。
抽样取证笔录是烟草专卖执法人员依法对抽样物品进行抽样时所作的书面记录，是对抽样过程中专卖执法人员行政行为的方式、方法、过程真实、客观的反映，是实施行政处罚的重要依据，具有较强的证明力。在实际工作中，有的执法人员抽样取证时，只是简单地开具《抽样取证物品清单》，而没有对抽样取证的方法、程序和过程进行全面、客观、真实的记录；有的虽有记录但内容不全。不能很好地与其他证据相互印证，形成完整有效的证据链。
4、样品损耗责任不明确。
根据国烟专〔2007〕413号文件《罚没卷烟管理办法（试行）》第九条规定：“涉案卷烟必须进行真假烟鉴别和卷烟质量检验”。也就是说每个案件查获的卷烟必须进行真假鉴别后，才能做出相应的处理。在实际工作中，对涉案卷烟进行抽样后，鉴定结论为真品卷烟的，按照法律规定应该全部返还。但是抽样检验后的样品损耗部分如何返还，损失责任由谁承担，我们烟草专卖部门对此还没有明确的规定。目前，已经有部分当事人对此情况提出质疑。
四、加强抽样取证工作的对策
烟草专卖执法部门如何在当前条件下，促进和提高抽样取证工作水平，我认为，应从以下几方面入手：
1、严格规范抽样方法。
根据国家烟草专卖局《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法》第十七条规定：“由委托方自行抽样的鉴别检验，其鉴别检验结论仅对送检的样品负责”。为此，专卖执法人员在查办案件过程中，采取抽样取证方式收集证据时，必须严格按照国家烟草专卖局《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程》第四章规定的抽样方法执行，确保抽样方法科学化、标准化、规范化。只有抽样的方法科学规范了，才能使抽取的样品具有代表性，鉴定机构出具的鉴定结论才具有合法性，才能实现“以一部分反映总体，从而来确定总体情况性质”的目的。
2、严格规范抽样程序。
规范公正的执法程序是保障执法内容公正、客观、正义的前提。抽样取证必须符合法定程序要求：（1）抽样前，要告知当事人抽样取证的理由和依据；须要当事人确认封存卷烟是否完好，经当事人确认封存完好后在提取单上签字确认。实践中可有当事人在《抽样取证物品清单》备注栏内注明“开封抽样前，封存完好”字样。（2）抽样时，要有当事人在场，按照国家烟草专卖局《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法》和《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程》规定的程序、方法、数量等进行抽样，以条为单位进行抽样的，应由当事人逐条签字确认，以箱、包为单位的进行同样操作，并对抽取的样品当场封存打包，由当事人在封条骑缝处按手印确认。（3）对抽样的物品制作《抽样取证物品清单》，并对抽样剩余部分卷烟重新封存，并由当事人按先行登记保存程序签字确认。同时，当场制作《抽样取证笔录》，并由当事人签字确认。（4）抽样后，按照规定及时将样品送到省以上烟草质量检测部门及其委托的机构进行检测。（5）专卖执法部门自收到检验报告之日起5日内，及时将结果送达当事人，并告知当事人在法定时间内行使复检申请权，由当事人在检验报告栏内签收并注明意见。
3、健全抽样取证笔录。
抽样取证程序是规范抽样取证行为的重要保障。而抽样取证笔录则是对抽样取证程序的具体的书面反映，是对执法人员抽样行为、方法、过程的全面、客观、真实的记载，在行政复议和行政诉讼中起着举足轻重的作用。为此，在抽样过程中，必须制作抽样取证笔录，详细记录抽样取证的行为、过程，尤其是被抽物品的总体情况、抽样方法、样品数量、备份卷烟数量、样品和备份卷烟加封情况等内容，并由当事人、办案人和见证人共同签字确认。如果当事人在场但拒绝签字盖章，应当在抽样取证笔录上注明，邀请有关人员作为见证人，并在抽样取证笔录上签名或盖章。
4、规范样品损耗管理。
涉案卷烟进行抽样后，鉴定结论为真品卷烟的。对于样品损耗部分，我们可以借鉴公安部88号令《公安机关办理行政案件程序规定》第八十七条规定：“公安机关对抽取的样品应当及时进行检验。经检验，能够作为证据使用的，应当及时采取证据保全措施。不属于证据的，应当及时返还样品，样品有减损的，应当予以补偿”。由国家局或省局作统一规定，将检验过程中发生的取样费、差旅费等纳入检验费，在打假经费中列支，以保证抽样取证后续工作的合情合理、公平与公正，这样会更加有利于我们办案。
总之，抽样取证工作规范与否，直接影响着当事人的权利义务和专卖执法部门的社会形象，决定着行政行为的合法性。为此，专卖执法部门高度重视，加强对此项工作的监督和管理。在抽样取证时，必须严格遵守执法程序，科学规范抽样，防止出现违法或不当抽样，保证行政执法的公平与公正，切实维护国家和消费者利益，树立烟草专卖良好的社会形象。
