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劳务外包与劳务派遣的风险防范
2016年10月13日来源:烟草在线作者:唐宏星

  烟草在线专稿  近几年来,烟草行业很多单位从“降本增效”、减轻企业负担和集中精力发展主业等角度出发,不断加大了劳务外包、劳务派遣的力度,比如,物流分拣、配送、搬运、食堂、安全保卫、清洁卫生等。劳务外包、劳务派遣行为,确实对提高效率,减少管理成本等方面发挥了重要作用。但在实际操作过程,由于各种原因,也产生了很多法律纠纷,给单位造成了经济损失,对行业形象产生了一些负面影响,干扰了企业正常的秩序运转,需要引起重视。这里,笔者就抛砖引玉,谈几点自己粗浅的看法,供大家参考。

  一、概念及内涵

  劳务外包:是指企业(发包方)与其他单位或个人签订合同,将企业内部的某项工作(事)交由承包方按要求来完成工作,发包方给付报酬的经营方式。实践中,劳务外包的形式比较多,主要是以承揽合同、建设工程合同为主。

  劳务派遣:是指劳务派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同,并依据劳务派遣协议将被派遣劳动者交由用工单位使用、管理,用工单位给付报酬的一种用工方式。实践中,劳务派遣的方式有很多,比如完全派遣、转移派遣、减员派遣、项目派遣等。

  从概念可以看出,劳务外包专注于“事”,显然是普通的民事合同关系,属于经营方式的范畴,权利义务比较清晰,仅限于发包方与承包方之间,发包方与承包方的工人没有直接法律关系。因此,可控性比较强。

  劳务派遣专注于“人”,显然不是普通的民事合同关系,而是劳动合同关系,属于用工形式的范畴,涉及劳务派遣机构、用工单位、被派遣劳动者三方的关系,存在“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊情况,权利义务交错,比较复杂,可控性要弱于劳务外包。如图:

  劳务外包、劳务派遣是社会分工精细化、竞争激烈化的产物,对企业做强做精主业,提升竞争力具有重要价值。

  1.降本增效。人员成本是企业管理成本的核心部分。劳务外包、劳务派遣可以大幅减少人员成本,与人员相关的培训费用、办公费用、资源配置费用等也可以大幅节约,有利于企业实现降本增效的目的。

  2.提升竞争力。通过将非主业的临时性、辅助性或者替代性工作发包出去,可以减少企业在这方面投入的精力,有利于放开手脚,集中精力发展主业,提升核心的竞争力。

  3.提高效率。作为烟草行业来说,在很多辅助性、临时性工作等方面并不专业,效率、质量等方面反而没有社会上的专业化公司做得好。因此,烟草行业完全可以充分利用社会上的各种专业化公司的特长,将辅助性、临时性或替代性等工作发包出去,既可以达到前面讲到的降本增效,提升竞争力的目的,又可以提升辅助性等工作的效率、质量,可谓一举多得。

  4.规避用人风险。用人风险、劳动纠纷是企业比较敏感、头痛的问题,处理不好,极易引发负面影响,损害企业的形象。将非主业发包出去,企业可以减少用工人员,规避人事劳动关系,达到有效的降低用人风险,减少劳动纠纷的目的。特别是劳务外包,由于受民法、经济法的调整,权利义务清晰,没有复杂的劳动合同关系,也不存在连带责任等风险,比劳务派遣的风险更低。

  二、劳务外包与劳务派遣的区别

  梳理劳务外包与劳务派遣的关系,特别是厘清二者之间的区别,有助于更好的理解其内涵,抓住风险防范的重点、关键环节。

  1.适用的法律不同。

  劳务外包从本质上来讲,是经营方式的问题,因此适用的法律是《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),主要涉及承揽合同、建设工程合同(传统民法认为,建设工程合同属于承揽合同的一种)的有关条款。 

  劳务派遣从本质上来讲,是用工形式的问题,因此适用的法律是《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》),主要是涉及第57条-67条,明确规定了对劳务派遣机构的要求、派遣方式、劳动报酬支付、用工单位的义务等。

  2.合同的主体不同。

  劳务外包的对象既可以是个人,也可以是法人或者其他实体,要求比较宽松。而《劳动合同法》对劳务派遣机构却有着极为严格的要求,必须是法人,还要符合有不少于200万的注册资金、有与开展业务相适应的固定经营场所和设施等四个条件。同时,必须向劳动行政部门依法申请行政许可,否则一律不得从事劳务派遣业务。

  3.合同的标的不同。

  劳务外包的标的是“事(劳务量)”,因此劳务外包一般按照劳务外包单位或者个人所完成的“事”的工作量、技术含量等要素来计算或者核定费用。而劳务派遣的标的是“人(劳动力)”,因此劳务派遣一般是按照派遣的人数、期限等要素来计算或者核定费用。

  4.管理的主体不同。

  在劳务外包的实施过程中,发包单位对承包单位的员工没有管理责任与义务,也不参与其员工的具体工作安排,仅仅是对外包业务的进展情况进行监督。

  在劳务派遣的实施过程中,被派遣劳动者的实际使用权完全由用人单位掌控。用人单位负责对被派遣人员进行工作安排、管理、监督。同时,被派遣人员还需要严格遵守用人单位的规章制度。从某种意义上讲,除了人事劳资关系不在用人单位,其他各方面都与用人单位的员工没有什么差别。

  5.承担的责任不同。

  在劳务外包中,由于发包方不承担对承包方员工的管理义务,双方仅限于合同内容来承担权利义务,因此,发包方对承包方员工的工作不承担责任(由于发包方干预承包员工工作导致的除外)。

  在劳务派遣中,由于用人单位负有对被派遣劳动者的管理义务,相应的也需承担法律责任。《劳动合同法》第九十二条第二款规定:“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”同时,《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第三十四条第二款规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”

  6.救济的途径不同。

  劳务外包主要由民法、经济法调整,因此其救济途径主要是提起民事诉讼。

  劳务派遣主要由劳动法、劳动合同法调整,因此其救济途径具有特殊性,旨在保护劳动者的合法权益。劳动合同纠纷发生后,劳动者可以通过以下途径来维护自己的权益:

  一是寻求调解维权。《中华人民共和国劳动争议协调仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解”。

  二是通过仲裁维权。不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。不同于其它仲裁需要双方同意和仲裁协议等条件,劳动争议仲裁只需经争议一方当事人申请即可启动,而无需征得另一方当事人的同意。劳务派遣单位或者用工单位拒不执行已经生效的仲裁裁决的,劳动者还可以向法院申请强制执行仲裁裁决。

  三是依靠诉讼维权。劳动争议的诉讼不同于一般的经济或行政诉讼,劳动仲裁是前置程序,只有经过劳动仲裁才能提起诉讼程序。诉讼是劳动者维权的最后手段,也是最重要的途径。

  三、当前存在的主要风险

  1.劳务派遣机构抗风险能力低。

  随着社会分工精细化,劳务派遣需求量大幅增加,劳务派遣机构数量也迅速增加,这也导致劳务派遣机构良莠不齐。很多民营中介盯住劳务派遣的利益纷纷加入劳务派遣机构行列,而其自身机构设置、管理经验、人员培训、资金方面等方面都存在不足。这些潜在的问题,导致劳务派遣机构抗风险能力偏低,极有可能拖累用人单位,给用人单位造成损失。

  2.连带责任风险。

  连带责任风险是劳务派遣中的重要风险之一,需要引起关注。实践中,用人单位在很多方面都有可能被连带责任拉入泥塘,出现“劳务派遣单位吃不了,用工单位兜着走”的局面。比如:被派遣劳动者出现工伤,如果劳务派遣机构没有办理工伤保险,又无力支付巨额的医疗费用,那么用人单位就必须去支付这些医疗费用及其他相关费用。实践中,出现连带责任后,由于用工单位经济条件要比劳务派遣机构好,往往成为仲裁、诉讼中的主攻对象。

  3.职务侵权风险。

  《侵权责任法》第三十四条第二款明确规定,劳务派遣期间,被派遣劳动者在执行工作任务时给他造成损害的,用人单位要承担侵权责任,劳务派遣单位有过错的,承担补充责任。显然,用人单位要对侵权责任承担赔偿责任,而劳务派遣机构只有存在过错的情况下,才承担补充责任。因此,职务侵权的风险主要在用人单位。这就要求用工单位在执行劳务派遣协议时,加强人员素质的把关;人员到位后,要加强对被派遣劳动者的管理,尽量减少风险。

  4.混合用工的风险。

  这里的混合用工是指同一项工作,既有劳务派遣用工形式,又有本单位用工的形式存在。这种劳务派遣不彻底,混合用工的形式是存在法律风险的。《劳动合同法》第六十三条第一款明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”如果是混合用工,就必须执行同工同酬,否则一旦发生纠纷,无论是仲裁或诉讼都将面临不利局面。

  5.减员派遣的风险。

  减员派遣指企业对自行招募或者已雇佣的员工,将其雇主身份转移至派遣公司。实践中,烟草行业有不少单位为了降本增效,提高人均贡献率等,直接将企业部分业务模块剥离,把原来属于本单位的员工统一转入劳务派遣机构,然后再以劳务派遣的形式进行用工。这类属于减员派遣的操作方法,务必要严格按照法律法规的规定来操作,否则容易引发法律风险。比如,《劳动合同法》第六十七条规定:“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”同时,劳务派遣用工数量不得超过用人单位用工总量的10%。

  6.事实劳动关系风险。

  要防止出现“业务外包”变身“事实劳动关系”。具体来讲,事实劳动关系风险在劳务发包中主要表现在三个方面:一是将业务发包给不具备用工主体资格的单位或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由发包方承担用工主体责任。二是被派遣劳动者合同到期劳务派遣机构未续签,企业在获得信息或工作粗心大意、疏忽或其他原因的情况下,继续使用该劳动者,则构成事实劳动关系。三是劳务发包过程,先有劳动关系,后又没有及时签订合同,或合同到期未续签,导致被认定为事实用工的劳动关系。

  四、风险防范

  1.把好合同审查关。

  合同是双方维护权利义务的依据,把好合同审查至关重要。发包合同审查关键有三点:一是名称。合同名称直接关系合同的性质,不能含糊的使用“合同”二字,必须加上定语来确定具体合同的性质,是劳务外包合同还是劳务派遣合同要写明确。二是标的。合同的标的是“事”还是“人”,劳动关系大不同。合同条款中关于“标的”的描述一定要清晰,与之相关的结算方式也要列清楚。如果标的是“事”,结算方式就要以工作量为标准;如果标的是“人”,结算方式就要以人员数量、服务时间为标准。否则就会出现名为“劳务外包”实为“劳务派遣”的情况。三是合同内容。条款内容必须全面、明确、清晰,双方的权利、义务、责任等必须列明。同时,劳务派遣的几个核心要素必须清晰,即劳动者的个人信息,劳动合同期限(劳动者与派遣机构),派遣期限,工作内容,社会保险,职业危害防护等。

  2.把好劳务派遣机构审查关。

  面对连带责任,找一个实力雄厚,操作规范的劳务派遣机构是减少风险的根本办法。因此,要把好审查关,挑选一个合适的劳务派遣机构。一是认真审查资质文件,了解机构设置,注册资本,人员情况,发展历史,收集声誉资料等,综合起来加以评估。二是了解拟派遣人员的情况,重点是否签订了劳动合同,是否进行了培训,取得上岗资格证,是否给员工办理工伤险等。三是结合用工单位的发展战略、企业化与劳务派遣机构的企业文化、员工特点进行比较分析,是否存在冲突,能否融合。实践中,各地方情况不尽相同,要找一个各方面条件都好的派遣机构并不是一件容易的事。

  3.把好劳务派遣岗位审查关。

  岗位适合性审查。在劳务派遣岗位的问题上,并不是所有的岗位都可以实施劳务派遣的用工形式。《劳动合同法》第六十六条第一款规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”因此,劳务派遣必须符合“三性”原则。

  法律对“三性”有明确解释,“临时性”是指劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工;“替代性”,是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位;“辅助性”指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。从“三性”的法律解释可以看出,只有“辅助性”具有一定的操作空间。因此,排除能确切使用“临时性”、“替代性”这二个要素外,其他使用劳务派遣的岗位,一律要定位为“辅助性”岗位才于法有据,否则劳务派遣无效,还要面临劳动行政部门的处罚。

  用工比例审查。用人单位的劳务派遣用工数量是有限制的。《劳务派遣暂行规定》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号)第四条第一款明确规定:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

  4.把好信息沟通关。

  加强与劳务派遣机构的信息沟通,既是加强对被派遣劳动者管理的需要,又是预防风险的有效措施。信息沟通着重在三个方面:一是劳务派遣机构自身有关变动的信息。二是被派遣劳动者的情况,主要包括资质考核、技能水平、思想状况,家庭情况等。三是工资发放、工伤保险办理等及涉及被派遣劳动者切身利益的问题,也要及时沟通、掌握,可以确保劳动者能及时拿到工资,保证工作的积极性。同时,又可以加强对劳务派遣过程的管控,了解劳务派遣机构的声誉,防范于未然,减少风险。

  5.把好证据留存关。

  证据是还原事实真像,维护自身权利的关键。打官司,打的就是证据,案件事实不是适用法律的依据,证据意义上的事实才是适用法律的根据。用人单位要维护自身的权益,注意保留劳务外包、劳务派遣过程中的证据材料是唯一途径。合同签订的相关文件,劳务费用支出等财务资料(注意工资支付绝对不能直接发放给被派遣劳动者),要求派遣机构履行义务的有关资料,比如,人员培训要求(协议),问题劳动者更换或训练等,要注意证据之间的衔接,要形成完整的证据链,确保证明力。资料要留存还要做到专人管理,专门建档,安全保管。

  劳务外包、劳务派遣为企业经营管理、用工形式提供了更多的新思路,既促进企业集中精力发展主业,又有利于促进社会分工精细化和就业。客观来讲,非主业的外包优势非常明显,但也潜存着风险,要积极发挥其优点,防范其风险。同时,笔者认为,对业务外包要辩证的看待,外包不是越多越好,也不是成本降得越低越好,而是要掌握度。企业管理者,特别是高层管理者,要有战略眼光,要着眼于长远发展,着眼于和谐共赢,推进企业和谐、健康、持续发展。

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