用精益思维深入探索电子证据在专卖执法中的理解与应用
2018年03月29日来源:《宁夏烟草杂志》作者:王子晨

  烟草在线据《宁夏烟草杂志》报道  信息时代变革,信息化产物蓬勃发展,推进和革新了传统证据内延外扩的趋势,考验着证据学理和证据立法的稳定性。“证据信息化”产物在执法领域的重要作用日益凸显,成为打击违法行为的尖端武器。在严格执法的同时,如何以最小的成本最大限度地控制风险、调查取证,这是当前烟草专卖执法中鱼须探讨和解决的问题。

  结合精益管理的思想,笔者就专卖执法中对电子证据的理解和应用,积极寻求解决问题的对策。

  一、电子证据的界定

  (一)电子证据概念的内涵

  电子证据(Digiral Evidenee)系基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、光盘、存储卡、手机等各种电子设备载体,其内容可与载体分离,并可多次复制到其他载体的文件。

  电子证据是一项包含文字处理、图形处理、数据库、程序文件及影、音、像文件为一体,反映客观事物本质属性的总和。它的出现突破了传统证据的属性,使证据形式更加多元化,证据内容更为复杂化,提取方式更需严格化,保护形式更应谨慎化。如果不能掌握电子证据概念的内涵和外延,不能正确理解和制定符合电子证据的规则、原则,电子证据的可采性、证明力、关联性及其审查判断等方面的研究也难以做到有的放矢。

  最高人民法院于2015年2月4日发布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》),《解释》第一百一十六条明确规定了:“电子邮件、聊天记录、手机短信等形成或存储在电子介质中的信息可以作为证据。”此外,新修订的《民事诉讼法》《行政诉讼法》在证据范围中增设电子数据一项,赋予电子证据法律上的效力。

  二、电子证据的证据规则

  通常认为证据的规则应当把握真实性、合法性、关联性,最佳的证据是原始证据、直接证据、一手证据。电子证据作为一种新出现的独立证据,其自身特质决定了该类证据应当具备创新能力,适应实践发展。

  (一)复制件价值提高

  由于电子证据能够实现精确复制、精细转移,所以其复制与否从价值角度而言,并非有较大折损,因此强调原件在电子证据中的要求却无实际意义,也是对电子证据形式的利用损耗。因此,笔者认为电子证据不论其实原件与否,都可作为最佳证据。

  (二)鉴别判断能力提升

  电子证据如果不论其复制与否,皆可作为证据使用,那么究竟如何判断其是否具有原件价值,以何种标准判断呢?日常调查取证过程中,原件的信息均具有准确性和完整性,未被更改,复制过程极易出现表里不一的情况。因此执法人员在调取证据时需要考量,作为居中审判的人员,该份证据的判断是需要借助于科技手段而非感官能力去鉴定证据的原始问题。有些特殊情况,还需要信息专家通过对系统全面性展示来还原电子证据的完整和真实。以上都考验着对于电子证据的判断能力。

  (三)电子证据范围扩充

  在传统证据的构成里,物证、人证等几乎无法复制,必须出示原物,证人必须出庭。电子形态下的书证、物证和人证都则可以被复制,转化为电子证据,包括电子物证、电子书证和电子人证等。

  三、电子证据在专卖执法中的具体应运

  在专卖执法过程中,涉及到物流寄递领域和互联网贩售假、私、非涉烟违法案件时,用做电子证据取证的信息源很多,包括文档文件、系统日志、电子邮件、数据库文件和操作记录、Web浏览器数据缓冲、书签、历史记录或会话日志、实时聊天记录、转账截图、电子付款信息等。

  专卖执法过程对电子证据取证的一般程序主要由检索数据、发现证据、固定证据、分析证据等内容组成。烟草专卖行政主管部门依据职权进行调查取证时,除了要符合调取证据的程序要求,还要深人思考调取的证据在案件审理时乃至发生行政诉讼后,司法审判人员如何认定电子证据的问题。

  (一)手机短信

  在实践中存在着调取提交的证据为使用的手机短信、微信截图等,其中以互联网涉烟案件为鼓。但是,此类电子数据内容易遭到篡改,须符合一定的形式要件,以破除其作为证据使用的真实性障碍与关联性障碍。

  l、手机短信的保存。作为证据使用,应将短信内容、发(收)件人、发(收)时间、保存位置等相关信息予以书面摘录,作为夯实证据的一部分。如进人到审判阶段,举证人也可自愿申请短信公证,并将公证文书作为证据出示。经过法院审查核实符合证据“三性”要求的手机短信,可以作为定案依据。

  如果遇到难以保存或保存不完整的情况,可申请作短信保全证据公证,由公证人员对短信的内容、存储短信的设备进行拍照或摄像,客观采纳事实。

  2、手机短信的审查。专卖执法人员提取所需证据后,都要进一步核实证据的“三性”,手机短信址终能否被认定为有效证据,其适用的规则亦如此。手机短信存在删改的特性,一般情况下不宜单独作为认定案件事实的依据,应结合其他证据予以补强。

  (1)审查发、收件人(姓名及手机号码)以及发送、接收的时间;

  (2)审查发、收件人与案件当事人之间的关系;

  (3)审查手机短信的位置是否出现变动,发出(收到)的信息是否仍在发(收)箱中;

  (4)审查手机短信的内容是否完整,与其他证据是否不一致,与待证事实的关联性。

  在收集该类电子证据时,由于真实性存疑,若进人到司法审判阶段,法官也不会直接依据此类短信、截图认定案件事实。但如果行政机关和行政相对方对此短信、微信聊天内容的真实性没有异议,或者该组证据经过了公证, 则基本能满足作为证据使用的真实性要素。但除真实性要素外,举证人仍须证明该证据与本案具有关联性,即证明短信中另一方的真实身份。

  2012年出台的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第四条四款规定,当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的,公证人员应当告知其如果不能证明对方的真实身份,则保全的电子信息可能不具有证据效力。

  (二)录音证据

  最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的根据。对录音证据而言,如果录音证据的持有者采用了侵犯他人隐私或者违反法律禁止性的规定,比如录有他人隐私或在其工作或住所窃听取得的录音资料,仍然会被排除使用。

  但是,属于民事诉讼证据规则第七十条规定的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”有证明力。要使录音证据成为执法依据,必须符合两个条件:第一,录音证据的取得必须符合法律的规定,录音双方当事人的谈话不存在约束限制,是自由表达意志的过程,符合善意的要件。第二,录音的内容明确双方身份信息,内容清楚,客观真实且具有连贯性,没有剪接、拼接等行为,有辅证强化。

  在涉及到物流寄递领域等案件中,对方不能前来配合调查处理,通过电话或微信语音的形式如何录音固定证据呢,笔者认为一般应符合下列做法。

  l、录音的对象必须是涉嫌违法的行为人。只有违法行为人的讲话才能对其有约束力,而司法审判在对录音证据的甄别时首要判断被录音的主体究竟是否与本案有关联性。通常,违法行为人不承认该类证据,则需要申请司法鉴定确定真伪。此外,拨打的电话最好是被录音者在电信或者移动等公司登记的号码。

  2、录音内容必须完整反映案件的真实内容或者其他行政权利义务。这就要求执法人员在进行电话录音取证时,要形成一套完整的询问流程,要体现出执法过程中的各环节要素,充分保障对话在严格规范公正文明的一前提下进行,反映被录音人真实意思表示。

  3、电话录音应当真实完整。录音证据应当未被剪辑或者伪造,前后连接紧密,内容未被篡改,具有客观真实性和连贯性。有些时候录音者会故意引导对方作出某些回答,之后进行技术剪辑,得出一份对自己有利的证据,在这种情况下即使真实,也是无效的。

  4、电话录音应留下原始载体。通过录音笔或者手机录音后,在拷贝到电脑后,存在录音笔或者手机中的录音资料不要删除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,录音证据如果对方有异议时,法院或者鉴定机构会要求行政机构出示原始录音材料,否则录音证明力将有问题。另外录音完毕后要整理成书面材料,并刻制成光盘。

  此外,在录音证据的取证技巧上要注意以下几点。一是合理选择时间和地点。在初次交涉时选择环境良好的地方,尽早开展录音调查取证。做到趁热打铁,保障录音能够获取最多的有效信息。二是正确选择录音器材。要选择录音清晰、时间较长、可以复制备份,音频质量较好的录音器材。三是提早准备谈话提纲。四是必要时可以请公证机关公证录音过程,确保录音证据的合法性。

  (三)Web网页

  目前,互联网贩售假、私、非烟案件查办过程中,遇到利用网页宣传销售的模式。将网页作为证据堤取时,专卖执法人员应提取网址、时间,调查取证的网页能够做到将来可以当庭进行演示,载明网页中与案件关联的内容。同时,提供网页的纸质件,以备留档查考。同时,我们还需要提前预判到违法行为人会对网页证据真实性产生争议。可与联合执法的公安机关申请协助,从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据,或请有关单位专家作鉴定,从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。由于网页信息更新快,时效性强,应注意对网页证据的保全,可通过公证、摄像、下载等形式固定网页。

  (四)微信记录

  对于微信聊天记录要想具有相应的证明效力,除了强调证据取得的合法性是成为证据的先决条件外。还需证明微信使用人就是当事人双方。因微信不是完全实名制,注册日期较早的用户可以规避实名的要求。如果不能证明微信使用人是当事人本人,那么微信证据在法律上与案件之间的联系就会被严重切断。

  解决微信使用人的身份确认问题,目前实践嘴,主要有四种途径:一是对方当事人予以自认;二是微信头像或微信相册照片能够辨认;三是网络实名、电子数据发出人认证材料或机主的身份认证能够核实;四是第三方机构的协助调查能够辅助。

  需要强调的是,法律规定人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。烟草专卖执法部门配合公安等部门开展调查,在调查过程中一定要注意到行使权力的边界范围,切勿超越职权调取证据。调取证据过程中要全面贯彻证据规则的要求,了解裁判规则的规定,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据。保证执法过程中调取的证据能够合法有效,以备发生行政诉讼或行政复议,对证据内容查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判发挥决定性作用。

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