摘要：2021年7月15日，新修订的《中华人民共和国行政处罚法》正式实施。本次修订首次将“首违不罚”纳入行政处罚法，成为该法的一项重大突破。但由于该法律条文规定原则性较强，在实际执法过程中，如何界定概念、明确条件、公正操作成为关键。烟草专卖行政执法部门作为《中华人民共和国烟草专卖法》专门授权的执法机关，是否有必要适用“首违不罚”，或者若适用该条款，应当如何与执法实际相结合，公正高效地作出是否予以行政处罚的决定，均成为烟草专卖执法人员不得不面对的问题。本文通过阐述“首违不罚”的实践来源、理论渊源与制度安排，厘清“首违不罚”与“轻微不罚”的区别以及适用要件，剖析烟草专卖行政执法实行“首违不罚”之可能性与重要性，探讨烟草专卖行政违法适用“首违不罚”的具体路径，供基层执法部门和案件审理人员以理论借鉴。

1 、“首违不罚”的概念界定和法理依据

在《行政处罚法》修订之前，“首违不罚”没有明确的法律依据，但作为一种创新性执法举措，在税务征收、市场监管、城市管理、道路交通管理等行政执法领域已得到广泛的实际运用。近年来，全国多个省市提出轻罚容错免罚清单，将轻微违法行为纳入首次行政处罚“白名单”。类似执法实践背后，暗含的是“首违不罚”的法律内涵。2021年6月国务院新闻办公室发布的《中国共产党尊重和保障人权的伟大实践》中提到，要实施人性执法和柔性执法，建立“首违不罚制”。2021年修订《行政处罚法》，第三十三条第一款正式确认该项制度。“首违不罚”制度作为长期以来执法实践的内生性产物，与广泛的执法实践有与生俱来的“血缘关系”，更具有贴近社会需求、符合行政执法需要、顺应经济规律和符合人民利益诉求的不可分割的特征。

1.1“首违不罚”的行政法界定

该规定是我国推进依法治国以及贯彻人性化执法理念的产物，最早可以追溯至2002年3月郑州市工商行政管理局出台的《关于对一般性违法违章经营活动实行“首次不罚”的暂行规定》。新修订《行政处罚法》第三十三条第一款规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。从字面含义理解，“首违不罚”是指行为人首次违反行政法律规范，行政执法机关不予行政处罚。从逻辑关系切入，“首违”是“不罚”的前提，即“首违”属于“不罚”的必备要件。为更全面地理解，需要从“首违”和“不罚”两个短语区分考量。

1.1.1“首违”的概念考量

“首违”换言之即“首次违法”，能产生四种理解：其一，即违法者第一次实施违反行政法律规范的行为，是指行政相对人第一次违法，属于“绝对的”首次。例如《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第五条规定：“初次违反治安管理”是指行为人的违反治安管理行为第一次被公安机关发现或者查处；其二，即执法机关首次发现行政相对人违反该领域行政管理秩序，属于“相对的”首次，对于未能发现或无法查明的不应计算在内。此外，2018年《重庆市税务行政处罚裁量权基准制度（试行）》第十二条规定：“首次发现的多次违法行为，不属于前款规定的‘首次不罚’”；其三，是指追责时效内行政违法行为发生的首次；其四，是指行政相对人首次实施违反行政法律规范行为，且被行政执法机关发现的首次，即双重“首次”。可见，对于“首次”的理解多样必然导致在执法中难以秉持标准稳定的尺度。

笔者认为，首先，“首次违法”应限定于规制该违法行为的行政法律规范所处的单一规范领域，如烟草专卖法、道路交通安全法等。即使行政相对人曾实施该行政法律规范之外的违法行为，也不能剥夺该行政相对人在该行政法律规范内适用“首违不罚”制度的权利。例如行为人实施如酒驾等违反道路交通安全法的行为，也不能阻却其首次实施了轻微违反烟草专卖法律规定的违法行为而获得“首违不罚”处理的权利。其次，在同一行政法律规范范畴内，不应再区分独立的违法行为而适用“首违不罚”，而应该综合考量违法次数。如即使行政相对人并未实施“无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品”的违法行为，但因曾实施过“未在当地烟草专卖批发企业进货”的违法行为，而不再具有适用“首违不罚”的可能性。再次，“首次”应是行政执法机关发现的针对该行政相对人的第一次，不应设置认定首次的时期限制或者作为周期轮转，应作为终身的首次认定。

综上，笔者认为“首次违法”应取违法行为发生且被行政执法机关发现的第一次。若该行政相对人实施的违法行为属于行政执法机关发现的第二次，自然不能认定为“首次”。若该行政执法机关首次发现其实施违法行为，经案件调查后，未发现其此前有实施违法该领域行政法律规范的行为，亦认定为“首次”。若行政执法机关认为不属于首次违法，此前实施过类似行为，则须承担调查举证责任，以证明其不能适用。

1.1.2“不罚”的概念考量

对于“不罚”的概念，学界存在“免予处罚”和“不予处罚”的争议。笔者认为，此处的不予处罚内涵上应当属于“免予处罚”。首先，“首违不罚”制度将“首次”作为适用前提，代表此后再实施此类行为必须予以行政处罚，也即行政相对人的行为本身应当予以行政处罚，因此“首违不罚”制度也应当属于免予处罚而非不予处罚的范畴。其次，从构成要件的角度，“首违”背后的含义应是该违法行为的实施满足了某一行政法律规定的全部构成要件，只是基于情节轻重、危害性大小、危害结果产生与否以及当时的社会政策导向，所以不予处罚。因此，笔“首违不罚”制度中的“不罚”指的是免予处罚而非不予处罚的情形。

1.2“首违不罚”的法理依据

在厘清“首违不罚”的基本概念后，理应从法理的角度来解读其设立和执行的正当性与理论渊源。“首违不罚”制度具有内在的逻辑上的有机统一性，是形式法治和实质法治的统一，充分体现了行政处罚的教育与处罚相结合的原则。

1.2.1“首违不罚”体现柔性执法理念

结合“放管服”和“证照分离”改革，国家行政部门反复向社会传递灵活柔性执法的信号，主要目的是引导市场主体自我纠偏、自我规范、自我引导，从工具理性上的刚性执法转向追求价值理性上的良法善治目标。“首违不罚”制度恰恰是以人为本理念与法治理念的融合实践。对于符合构成要件的轻微违法者“首违不罚”，进行说服教育，给予行政相对人自我矫正的机会，消除其违法行为带来的负面效应。同时还可以给其他人带来示范效果，从而能够起到预防和减少严重违法犯罪、降低对社会危害性的作用。对于提升执法效率，彰显人性化执法和包容审慎的现代柔性监管理念也起到推动作用。

1.2.2“首违不罚”贯彻教育和处罚相结合的原则

新修订的《行政处罚法》第五条明确规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”新法除了明确规定“首违不罚”也明确规定：“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政执法机关应当对当事人进行教育。”“首违不罚”制度是处罚与教育相结合原则在行政处罚适用中的具体化，保证行政执法活动的法律效果与社会效果的统一，在行政处罚领域发挥着独特的作用。对违法者予以惩戒永远不是行政处罚的最终目的，通过适当的教育引导违法者修正自身，从而维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益才是最终归宿。烟草专卖执法作出的行政处罚属于侵益性行政行为，对于符合条件的违法行为适用“首违不罚”制度，一方面是给予行政相对人自我纠正的机会，客观上可以减缓行政相对人与法律之间的对抗性，另一方面有助于降低烟草专卖行政主管部门在执法中可能产生的侵权风险。

2 、“首违不罚”与“轻微违法不罚”的区别以及构成要件

2.1“首违不罚”与“轻微违法不罚”

2021年《行政处罚法》修订以前，“首违不罚”的情形通常被划归为“轻微违法不罚”，但此次《行政处罚法》的修订，将“首违不罚”作为单独的不予处罚的情形予以规定，表明“首违不罚”与“轻微违法不罚”有所区别，主要体现在以下几方面：首先，违法次数的规定不同。“首违不罚”的违法行为发生在初次，即行为人是第一次作出该违法行为，而“轻微违法不罚”并没有违法次数的限制。其次，违法行为程度规定不同。轻微违法不罚的前提要件之一是违法行为轻微并及时改正，而“首违不罚”并没有对违法行为的程度，即是否轻微作出规定。此处违法行为程度轻微和危害后果程度轻微应区分理解。再次，对是否产生危害后果的规定不同。“首违不罚”要求违法行为的危害后果是轻微并及时改正，轻微违法不罚则要求没有造成危害后果。

2.2“首违不罚”的构成要件

“首违不罚”应指行政相对人首次违法且被行政执法机关首次发现，所造成的危害后果轻微并及时改正，行政执法机关可以根据具体情形免予处罚。“首违不罚”应具备以下三个条件：一是满足首次违法；二是满足危害后果轻微；三是满足及时改正。此外，还应综合考虑行政相对人的主观认识因素和行为因素。

2.2.1首次违法

首次的认定首先涉及到时间周期，主要区别在于违法行为往前追溯是否具有期限，若向前无限期追溯，则为真正的初次，即前文提及的“绝对的”首次；若不是无限期追溯，则构成了周期首违不罚，即“非绝对”的首次。根据前文“首次违法”的释义，笔者认为违法行为是第一次发生且该行为被行政执法机关第一次发现才能被认定为“首次”。

2.2.2危害结果

在违法主体存在违法行为的基础上，“首违不罚”制度免予处罚的条件之一是违法行为的危害后果轻微。实际上，判断危害后果的轻微程度是兼具主观性的，现有的行政法律规范并未对“轻微”有具体的客观判定标准。由于危害后果通常反映违法行为的违法程度，因而危害后果轻微实际上隐含了违法行为轻微的前置要件，即危害后果轻微通常意味着违法行为轻微。在烟草专卖行政执法实践中，一般可根据事实、情节、金额、时间等维度综合判断。

2.2.3及时改正

及时改正，意味着某行为符合违法的形式要件，但是通过改正动作可使得该违法行为不具备实质的法益侵害性或修复曾经受损的管理秩序或权益体系。显然，发生了违法行为，行政相对人第一时间予以补救，积极填补漏洞、解决冲突是主动型的改正行为。那么，改正的行为状态是否包括被动型动作，也就是行政执法机关责令立即改正或者限期改正，是否满足“首违不罚”中“及时改正”的要件内在含义。笔者认为，不应取决于改正时行为人的心理状态，而在于改正的时间节点判断是否“及时”。及时的时间节点有三个：一是危害后果发生前，即违法主体的“首违”行为在危害后果产生之前就及时改正，并未产生危害结果。无危害结果则不满足危害后果轻微的构成要件，应免予处罚；二是被行政执法机关发现之前。行政执法机关是否处罚的前提是是否发现违法行为，若行政执法机关始终未发现违法行为或超过了行政处罚的时效，则不存在是否需要处罚的问题；三是行政机关发现后，责令改正期限届满前。首次违法行为被行政机关发现后，能够当场改正的，应认定“及时”；不能当场改正的，在行政机关责令改正期限内改正的，应认定“及时”。

2.2.4“主观过错”的认定

新修订《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”“主观过错”认定即行政执法机关是否需要在对违法行为人处罚时证明其主观过错。由此可见，行政相对人的主观过错是行政违法行为的构成要件之一。在“首违不罚”的具体运用中，行政执法机关一般而言会主观推定行政相对人存在主观过错。如果行政相对人不认可该认定结论，在陈述、申辩阶段必须举证予以辩驳。如果行政执法机关听取相对人的申辩意见，则应按照第三十三条第二款之规定，作出不予行政处罚决定。

3、烟草专卖行政执法建构“首违不罚”的可能与适用

检索“首违不罚”关键词，制定该制度的省份初步统计已达二十余个，涉及市场监管、邮政管理、应急管理、人力资源、交通运输、卫生健康等行政部门。从上述制定主体可以看出，“首违不罚”制度涉及的行政执法范围较为广泛，这也在一定侧面证明了“首违不罚”制度的可行性和效力。云南省司法厅下发《关于在行政执法中推出包容审慎监管的指导意见》，其中明确要求：“建立行政执法减免责清单制度。”其中即包含免处罚清单。站在烟草专卖行政执法的角度，作为专门法律专门授权的行政执法部门，须坚决贯彻实施行政处罚法，保持法制统一，深入推进严格规范公正文明执法。

3.1烟草专卖执法建构“首违不罚”制度之可能

目前，《烟草专卖行政处罚程序规定》第十八条规定“违法行为显著轻微且已改正的情形不予立案或撤销立案”及第三十九条规定“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”。但深究可发现，烟草专卖行政执法并无“首违不罚”的试点或方案，更无制度层面的展开。如今烟草专卖执法人员以新修订的《行政处罚法》和《烟草专卖行政处罚程序规定》开展执法活动，且前者是后者的上位法依据。为保证法制统一，在新《行政处罚法》规定了“首违不罚”制度的前提下，烟草专卖执法应对《烟草专卖行政处罚程序规定》相关条款作出相应修订。

3.2烟草专卖执法“首违不罚”制度之适用

经笔者梳理，目前全国各级烟草专卖行政执法部门，已有少数单位开始探索实践“首违不罚”制度。采取的形式不一，如贵州省烟草专卖局推出《贵州省烟草专卖行政处罚“首违不罚”事项清单》，综合选择“首次认定+金额（数量）限制”“首次认定+违法后果程度”“首次认定+及时改正+违法后果轻微”等多种条件组合方式，对五种零售户的违规经营行为和涉烟违法行为实施“首违不罚”制；湖南省烟草专卖局建立《湖南省烟草专卖局烟草专卖行政处罚“首违不罚”、“轻微不罚”事项清单》，对擅自收购烟叶、未在当地烟草专卖批发企业进货等六种涉烟违法行政行为适用“首违不罚”或“轻微不罚”的条件予以列明。此外，部分单位直接针对某类或几类涉烟违法行为专门出台“首违不罚”的制度予以支撑。

烟草专卖执法领域目前有多种涉烟违法行为，包括：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务、未在当地烟草专卖批发企业进货、销售非法生产的烟草制品、向未成年人售烟等。上述违法行为属于损害了专卖专营制度或者消费者利益。根据上述分析，违法行为的性质及后果的危害程度是考虑适用“首违不罚”的重要因素。基于无害原则和共益原则，只要不具备外部危害性，及时改正则不具有对国家烟草专卖专营管理体制造成危害的期待可能性，则应作为“首违不罚”适用对象。笔者围绕常见的涉烟违法行为如何适用“首违不罚”作简要分析。

3.2.1未在当地烟草专卖批发企业进货

该违法行为违反了属地烟草专卖批发企业的监督管理秩序和市场经营秩序，但由于其违法标的物属于国产真品卷烟，就短期和局部而言，对消费者并不会导致负面影响，可以从首次认定、进货总额（条数）限制（如400元或2条以内）、配合调查态度是否良好、以及将尚未销售作为没有造成危害结果的标准，综合考量，认定是否适用“首违不罚”。

3.2.2无证运输烟草专卖品

根据《烟草专卖法》第二十九条、《烟草专卖法实施条例》第五十二条规定，当事人无证运输烟草专卖品的，一般视情节程度予以不同幅度的处罚，即一般情形及情节较重情形。笔者认为在符合“无证运输一般情形”要件且认定为“初次违法”和“及时改正”的，可以作出不予行政处罚决定。

3.2.3向未成年人售烟、未在显著位置设置不向未成年人售烟（含电子烟）标识

此类违法行为属于《未成年人保护法》修订施行后，赋予烟草专卖行政主管部门的法定职权。出于最大化保护未成年人考虑，向未成年人销售卷烟、雪茄烟、电子烟，应排除“首违不罚”的适用范围。未在显著位置设置不向未成年人售烟（含电子烟）标识行为，应采取首次认定、在责令改正期限内限期改正、未造成社会不良影响，以及未与向未成年人销售卷烟、雪茄烟、电子烟行为竞合四个维度，决定是否适用“首违不罚”。

3.2.4超过国家规定限量邮寄或异地携带烟叶、烟草制品

单位或个人超过国家规定限量邮寄或异地携带烟叶、烟草制品行为，在日常执法实践中较为常见。此类违法频繁发生，处罚面广，秉持包容审慎、公正执法的原则，笔者认为可以纳入“首违不罚”的范畴。采取首次认定、限期内改正和危害后果轻微来认定。危害后果轻微则可以从金额、数量、距离、主观意图等角度设置适用条件，如违规邮寄卷烟、雪茄烟数量不超过3条（600支）、金额不超过2000元且未同时邮寄其他烟叶、烟草制品的，或违规邮寄烟叶、烟丝、复烤烟叶数量不超过12.5公斤（单品类或合计）且未同时邮寄其他烟草制品的，同时结合其是否有营利意图进行判断。

3.2.5擅自收购烟叶

该违法行为对行政相对人无主观要件的要求，即不论故意或过失，以及是否以营利为目的，均不作为该行为的构成要件。在烟叶产区如云南、四川、湖南等省份，此类行为必然时常发生，且实施主体有一定比例是烟叶种植户。结合烟草专卖执法抓团伙、打链条、端窝点的政策导向，应平衡主要矛盾和次要矛盾，对首次违法，违法收购数量显著偏少，金额显著偏低，限期改正的行政相对人，应该纳入“首违不罚”的范畴进行处理。如首次违法，烟叶数量少于50公斤，金额不超过1500元，接受教育态度良好，责令改正期内未重复违法的，则不予行政处罚。

4、结语

《行政处罚法》“首违不罚”制度将法治实践中业已存在的实践经验总结上升为法律明文规定，进一步完善了我国的行政处罚制度，同时也赋予了“首违不罚”制度的合法性。烟草专卖行政执法部门作为和广大消费者、种植户直接接触的行政部门，应主动贯彻包容审慎监管的精神，积极引入“首违不罚”制度，作为行政执法标准化的重要指标。同时，结合其他行政执法机关的经验，总结“首违不罚”运用中可能存在的问题，细化“首违不罚”的构成要件、完善“首违不罚”的适用程序，使得该制度成为烟草专卖执法部门深入行政执法体制改革、服务市场主体、助力习近平新时代中国特色社会主义法治建设的重要举措。

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