烟草在线专稿　　《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的出台，给烟草专卖行政执法提出了更高的要求，依法行政的水平需要进一步提高。其对在执法实践中经常使用的“先行登记保存”的法律性质及其可诉性问题认识，对如何正确的行使行政执法权具有重要的指导意义。先行登记保存是一种行政行为，当无争议，但对于其具体的法律性质，理论界尚存不同认识。有人认为它是一种对财物的行政强制措施，是行政强制行为的一种，也还有人认为它是是行政执法中重要的证据保全措施，更有人认为，先行登记保存与行政强制措施和证据保全措施都有着较大的不同，不能笼统的将其归类为他们的表现形式，它其实就是法律赋予行政机关在调查取证遇到紧急情况时可以的一种程序性职权，属于行政处罚调查取证程序中的一个特殊环节。此外，对于先行登记保存的可诉性问题同样是存在不同观点，这些争议的存在，给先行登记保存在烟草专卖行政执法过程的具体运用带来了诸多困惑和不便。笔者下面将结合最新颁布的《行政强制法》条文中体现的法律精神和释义，就烟草专卖执法证据先行登记保存的性质及可诉性问题进行论述，以期对烟草执法实务有一定的启示意义。

　　一、行政强制措施的概念及在我国的研究现状

　　（一）行政强制措施的概念

　　要认定烟草专卖行政执法中对证据的“先行登记保存”是否属于行政强制措施，就必先明确行政强制措施的概念。从理论的角度上讲，大家对行政强制措施的概念主要有两种认识：第一种认为行政强制措施是指一种独立的具体行政行为，是行政强制的下位概念，与行政强制执行相并列；第二种认为行政强制措施是对行政主体在实施行政强制的过程中采取不同种类、不同形态的强制手段的综合概括，是对“众多强制方法、手段概念的抽象”。笔者认为这两种认识都其合理性，行政强制措施的本质概念应该是这两者观点的综合。新颁布的《行政强制法》第二条第二款给行政强制措施定义为：“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。这种定义正体现了以上两者观点的综合概括。

　　（二）行政强制措施在我国的现状

　　1.理论研究现状。我国法学界对于行政强制的结构理论的认识又存在两种学说：一是“二行为说”，二是“三行为说”。“二行为说”认为行政强制包括行政强制执行和行政强制措施两种行为；“三行为说”认为行政强制包括行政强制执行、行政上的即时强制和行政调查中的强制三种行为。这两种观点在我国理论是实务界都各有支持者，但主张“行政强制”既包括“行政强制措施”又包括“行政强制执行”的观点逐渐成为主流观点。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条第第（2）项的规定清晰的表明行政强制措施是与行政处罚相并列的具体的行政行为的一个种类，和第66条对“行政强制执行”的分别规定就是这一观点在法律上的初步体现，而新颁布的《行政强制法》则进一步明确的规定：本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。从而在法律上最终采用了“二行为说”，做到了立法概念和法学概念之统一，这也就肯定了第一种认识的正确性。而《行政强制法》第2条第2款又规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。这一定义实质上就是体现了第二种认识中“行政强制措施是众多不同种类、不同形态的强制方法、手段的综合概括”。因此可以认为，我国现行的法律关于“行政强制措施”的规定综合了这两种认识意旨，充分的吸收了我国法学界多年来的理论研究成果，统一了理论和实务界的认识。

　　2.立法实践现状。2011年6月30日，十一届全国人大常委会第五次会议审议通过了《行政强制法》，自2012年1月1日起施行。至此，历时十多年的酝酿、调研、起草、审议和修改的《行政强制法》立法终于破茧而出，极大的推动了中国特色社会主义法律体系的完善，也标志着我国行政强制制度的法治化框架得到确立。《行政强制法》借鉴了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《行政诉讼法》等规范政府共同行为的重要行政法律的立法经验，着力聚焦解决行政强制“散”、“乱”、“软”等三大突出问题，努力统筹协调处理好行政权与公民权、行政权与司法权、中央立法权与地方立法权的、公共利益与个人利益、公正与效率等若干基本关系，具有十分重要的地位。